המושג ״משמורת״ היא שריד מימים בהם שלטה תפישה, לפיה לאחר הגירושין נוצרים בית ראשי, עיקרי, בו נמשכת שגרת החיים של הילדים כמעט כפי שהייתה לפני הפרידה, ובית משני, המשמש ל״אירוח״ הילדים ושמירת קשר איתם. הבית העיקרי היה לרוב ביתה של האם, ובניסוח משפטי – האם היא זו אשר היתה ״מחזיקה״ בילדים, בעלת המשמורת הראשית, והאב היה שומר על קשר עם הילדים במסגרת ״הסדרי ראייה״, כלומר ״משבצות״ זמן בהן היה רשאי לבלות עם הילדים, בביתו או בבילויים מחוץ לבית, לפי בחירתו.

תפישה זו השתנתה היום (בין היתר, גם בעזרת מאבק ציבורי עיקש). הנטייה הרווחת היום, גם בקרב אנשי חינוך ובעלי מקצועות טיפוליים, היא שאין עדיפות עקרונית לאף אחד מהבתים, וכי טובת הילד היא הסדרים מאוזנים, שמאפשרים קשר יציב ומיטיב עם שני ההורים. אין צורך למדוד את הזמנים עם שעון שוויצרי, אבל יש צורך בקיום שגרת חיים בשני הבתים.

גם בתי המשפט התגייסו למלאכת הפירוק וההרכבה של המושג ״משמורת״. כך למשל, כבוד השופט שוחט, באמרה אופיינית:  ״ההיגד משמורת כלל לא מופיע בחוק הכשרות…. גם לא ההיגד "הסדרי ראייה… ההורה שהוענקו לו, לצורך העניין, "הסדרי שהות" עם הקטין, ייחשב הוא כמחזיק בו באותו פרק זמן בו הקטין נמצא בביתו או תחת אחריותו. השוני הוא בזמני ההחזקה מי יותר מי פחות ואם שווה בשווה״. (השופט שוחט בעמ״ש 13008-02-21)

המושג ״משמורת״ כמעט ואינו בשימוש עוד בהסכמים: כל הורה הוא משמורן בזמן שהילדים אצלו.  הביטוי הרווח בציבור ״משמורת משותפת״ לקוח, למיטב הבנתי מהמשפט האמריקאי  (וליתר דיוק, מהסרטים האמריקאים….) שם תתיכן בנסיבות מסוימות משמורת משפטית (בדומה למושג אחריות הורית אצלנו) שאינה חלה שווה בשווה על שני ההורים. 

אצלנו, בדרך כלל, מי שמגיע לגישור עם עמדה של ״משמורת משותפת״  מתכוון לחלוקת זמנים שווה בין שני הבתים, ולא רק לאחריות הורית שווה בהחלטות.  גם אם חלוקת הזמנים אינה שווה, אין לכך שום השלכות על האחריות השווה של ההורים בגידול וחינוך הילדים, בוודאי שלא על הצורך בקבלת הסכמת שני ההורים לכל החלטה מהותית הנוגעת לילדים.

האחריות ההורית (״האפוטרופסות״), כלומר כלל החובות והזכויות של ההורים כלפי ילדיהם, חלות באופן שווה על שני ההורים, ללא קשר למעמד האישי של ההורים. עם הפרידה, ההורים מחויבים לפעול בשיתוף ובהסכמה בכל שאלה הנוגעת לילדים, או לקבל את הכרעת בית המשפט במקרה של מחלוקת.

אופן חלוקת זמני השהות של הילדים בשני הבתים לאחר הפרידה הוא יצירה ייחודית לכל משפחה, ואין כל קשר בין חלוקת הזמן  ל״היקף האחריות״. בהסכם הגירושין אנחנו חוזרים ומאשרים שהאחריות ההורית משותפת, שכל ההחלטות הנוגעות לילדים יתקבלו בהסכמה, וקובעים שגרת חלוקה של ימי השבוע בשני הבתים (״זמני שהות״). 
רק במקרים נדירים מאוד, ורק לפי החלטה שיפוטית מנומקת  ניתן לשלול מהורה את זכויות האפוטרופסות של הורה. גם במקרים הנדירים בהם חלוקת זמני השהות הינה בלתי שוויונית באופן קיצוני, כמו למשל במקרה שאחד ההורים מתגורר בחו״ל – גם אז נשמר השוויון בין ההורים בשאלת האחריות ההורית.

נושא מרכזי בהליך גישור, ולעיתים קרובות אחד המאתגרים ביותר. למרות שיש הרואים בו עניין ״טכני״, לאמיתו של דבר זהו נושא מהותי בעל השלכות עומק לטווח רחוק. באמצעות הדיון בחלוקת הימים בין שני בתי ההורים מקבלים ההורים תמונה ראשונית מוחשית של המציאות החדשה שלאחר הפרידה.  ביום שני, למשל, לא אראה את הילדים עד יום רביעי, או בראש השנה הזה הם לא יגיעו איתי לסבא וסבתא. 

מפגש הגישור שדן בחלוקת הימים הוא רגשי, טעון, ונפיץ מאוד, כי הדיון בחלוקת התפקידים והימים בין ההורים מעלה שוב ושוב את הטינות והטרוניות הישנות. חלוקת ימי השהייה משקפת לא רק חלוקה כמותית של מספר הימים, אלא ובעיקר, איזון  בין שיקולים שיכולים גם להיות סותרים זה את זה:  סדר יום קבוע ויציב לילדים, צרכי הילדים לפי גילם,  נוכחות רציפה ומעורבות קבועה של ההורים בשגרת יומם, אילוצי עבודה של ההורים, אילוצי מרחק מגורים, ובמקרים רבים יש עוד אפיונים ייחודיים למשפחה.
לעיתים ההורים בוחרים להיעזר בגורמים טיפוליים, תוך כדי ובמסגרת הגישור.

בדיון בחלוקת זמני השהות אנחנו בדרך כלל דנים גם בחלוקת ימי החגים והשבתונים, בגיבוש עקרונות לחופשות עם כל אחד מההורים, בקביעת אפשרויות היציאה לחו״ל, ובעצם בכל היבט של שגרת היום יום של הילדים.

השם המשפטי המקובל לכלל צרכי הילד – קורת גג, מזון, ביגוד, צרכי רפואה וחינוך, צרכי פנאי, וכל צורך אחד שהוא (זהירות! לא לבלבל עם ״מזונות אשה״- הסבר על כך בשאלה הבאה). זוהי המילה הכי נפוצה והכי נפיצה בשיח הגירושין. נפוצה- כי נדירים המקרים בהם אין חרדה מפני ההישרדות הכלכלית: אם ההכנסה שלנו ביחד בקושי הספיקה לבית אחד, איך נחזיק שני בתים? איך נוודא שהילדים יקבלו כל מה שהם רגילים… נפיצה – כי  מתחים ופערים המוחזקים סמויים ומושתקים במהלך החיים המשותפים, פורצים במלוא עוצמתם כאשר הפרידה הופכת לממשית וקרובה.

במשבר הפרידה מתערערת הוודאות ביחס לחלוקת תפקידים בין בני הזוג שנחוותה בדרך כלל כמוסכמת, כמו למשל, אחד שנשאר בבית עם הילדים, השני עושה קריירה…. שעות אחריות לטיפול בילדים  שנראו ״טבעיות״ – אחד קם תמיד ב05:00 בבוקר, השני אחראי על ארוחת הערב… אחד בא ממשפחה אמידה, והירושה הייתה אמורה להבטיח את עתיד המשפחה כולה, והשני יתום חף מנכסים… והוא חש שלמרות שכל חייו  ראה עצמו כחלק מהמשפחה, ועבד למען המשפחה, כעת עמלו אינו מקבל את ההכרה שהוא זקוק לה, והוא ננטש לגורלו… אחד עם פוטנציאל קידום גדול, אבל לא וודאי, השני עם בטחון תעסוקתי אבל חסר כל סיכוי לשינוי או קידום…

״החוק״ אינו אומר דבר. ההלכה בנושא מזונות קטינים היא תוצר של פסיקת בתי המשפט לאורך השנים, שמשתנה ומתעדכנת כל הזמן. הבסיס המשפטי לחיוב המזונות מקורו בדין האישי (ההלכה, כלומר המשפט העברי), אשר נוספו לו התאמות ושינויים מחייבים לפי פסיקת בתי המשפט לדורותיהם.

באופן עקרוני, בקביעת מזונות ילדים, דנים, בעצם באופן חלוקת הנטל הכלכלי בין ההורים. בעבר הלא רחוק הוטל רוב הנטל הכלכלי על האב, בהתאם למצבו הכלכלי, וללא קשר לחלוקת זמני השהות, ואולם כיום, לאחר מהפכת יולי 2017 (לפסק הדין ששינה את ההלכה בעניין מזונות ילדים), נקבע  עקרון שוויוני ולחלוקת הנטל הלוקח בחשבון הם את הכנסות ההורים והן את חלוקת זמני השהות.

למרות הפשטות האינטואיטיבית של ההלכה שנקבעה בפסק דין זה, והקביעה הגורפת לפיה עקרון השוויון יחול על קביעת חלוקת צרכי הילדים בין שני ההורים, יישום העיקרון עדיין מורכב, ובנושאים לא מעטים עדיין שוררים אי בהירות וחוסר וודאות משפטית.

העקרון המהותי שנקבע הוא (מתוך דברי הסיכום וההכרעה בפסק הדין):

״בגילאי 15-6 חבים שני ההורים באופן שווה במזונות ילדיהם מדין צדקה, תוך שהחלוקה ביניהם תקבע על פי יכולותיהם הכלכליות היחסיות מכלל המקורות העומדים לרשותם, לרבות שכר עבודה, בנתון לחלוקת המשמורת הפיזית בפועל, ובשים לב למכלול נסיבות המקרה.״

לכאורה, נוסחה פשוטה. אם האחד משתכר 5000 ש״ח לחודש והשני 10,000 לחודש, ואם חלוקת הזמנים שווה, הרי שהאחד ישא בשליש מצרכי הילדים והשני בשני השליש הנותרים. כל שנותר הוא לקבוע מהו ״סל הצרכים״ הכולל של הילד, ולחלק, אבל –

מאחר ואין הנחייה חד משמעית להגדרת חלק נכבד  מנתוני היסוד שמאחורי הנוסחה (הכנסות ההורים, הכנסה ״פנויה״, צרכי מדור, צרכי הילד), אין גם פתרון חד משמעי לשאלה שכל אחד שואל בתום לב, ״כמה אני צריך לשלם״.  לדוגמא, הנה מספר דוגמאות לשאלות שהתשובה להן יכולה לשנות באופן מהותי את התוצאה המספרית:

• איך מחשבים הכנסה פנויה? בדרך כלל מפחיתים מההכנסה את דמי השכירות או המשכנתא, לעיתים נמצא בפסיקה שגם חשבונות אחזקת הבית נלקחים בחשבון, ואיך יש להתייחס למשל, לעזרה בניקיון הבית לאדם שמסיבות בריאותיות זקוק לעזרה זו?

• כיצד לשקלל מגורים והכנסה של אדם נוסף בבית (הורה, אח, בן זוג חדש…)

• כיצד להשוות בין הכנסה של עצמאי להכנסה של שכיר?

• כיצד לשקלל ולהשוות דמי שכירות ה״נזרקים לפח״ לתשלום משכנתא ש״בונה הון״?

• כיצד לשקלל יציבות תעסוקתית ללא סיכויי קידום אל מול קידום ללא סיכויי יציבות?

• האם לגיטימי לשקלל הוצאות אחזקת רכב גבוהות במיוחד בשל מקום עבודה מרוחק לבין מי שעובד מהבית?

• האם ראוי לשקלל סיוע בלתי מוגבל מהמשפחה המורחבת אל מול צורך לשלם עבור כל שעת היעדרות מהבית?

• מה כוללים צרכי הילדים? מובן שהורים הנתונים בעיצומו של עימות, ימשכו כל אחד לכיוון הנוח לו, ויעלו שאלות שאין להן מענה משפטי בהכרח: האם חבילת הביגוד כוללת 2 או 4 חליפות ג׳ודו או בגדי ריקוד?…

• גם אם חלוקת ימי השהות שווה, איך מתייחסים למצבים בהם הילד חוזר בתום הלימודים במסגרת החינוכית לבית האם, אוכל, נח ומכין שיעורים ויוצא לבית אביו רק בשעה 1700? האם חלוקה כזו עדיין יכולה להיחשב שוויונית?

המושג המרכזי הנוגע לחלוקת הרכוש בין בני זוג במקרה של פרידה. החוק המרכזי הנוגע לעניין זה הוא חוק יחסי ממון בין בני זוג התשל״ג-1073,  חוק שדווקא קובע עיקרון פשוט שנראה כמובן מאליו: כל מה שנצבר על ידי בני זוג במו ידיהם במהלך החיים המשותפים מהווה רכוש משותף השייך לשני בני הזוג בחלקים שווים, ללא קשר לאופן הרישום. החוק קובע שלושה חריגים מרכזיים לשיתוף זה: רכוש שהיה בבעלותו של בן זוג לפני הנישואין, נתנות וירושות שקיבל אחד מבני הזוג, ופיצוי עבור נזק גוף. כדרכם של עקרונות גדולים, השטן נמצא בפרטים הקטנים, שנדונו ונטחנו עד דק בפסיקת בתי המשפט, כמו למשל בשאלות הבאות:

• מה קורה אם נמכרה הדירה שקיבל אחד מבני הזוג מהוריו לפני הנישואין, והתמורה שימשה לרכישת רוב הדירה הנוכחית בצירוף משכנתא משותפת?

• דירה שהתקבלה בירושה, אך נמכרה לצורך בניית נכס באמצעים משותפים- איך יחולק הנכס החדש?

• מה הדין במקרה שהמשפחה התגוררה בדירה שהייתה רכושו  הבלעדי של אחד מבני הזוג עוד לפני הנישואין?

• מה הדין ביחס לעסק שבנה אחד מבני הזוג עוד לפני הנישואין אך צמח לאימפריה במהלך הנישואין?

• האם מענק פרישה מוקדמת שייך לשני בני הזוג?

• מה הדין ביחס ל״אופציות״ שיש בבעלותו של בן זוג, אך מועד מימושן מגיע רק לאחר הגירושין?

• אחד מבני הזוג צבר חובות גדולים בניהול כושל של העסק, תוך הסתרת מידע מהותי מבן הזוג השני. האם החובות משותפים?

• אחד מבני הזוג צבר מוניטין במקצועו (רופא, עו״ד או בעל מקצוע חופשי אחר ששמו הולך לפניו). כיצד יש להתייחס לפוטנציאל ההכנסה העתידי שלו לעומת בן הזוג אשר נשאר בבית וטיפל בילדים?

(כלומר מצבים בהם אחד מאבד הכל והשני זוכה בכל)

בחקיקה ובפסיקה בתחום דיני המשפחה קיימים כמובן כללים משפטיים לטיפול במקרים כאלו, אבל במשא ומתן בגישור הכללים הללו, הינם בבחינת ״כלי עבודה״ ומאפשרים דיון עמוק ומרחב תנועה  גדול במסגרתם. למשל:

• הגישור, מעצם טבעו כהליך המכיל את ההיבטים המשפטיים והלא משפטיים כאחד, מציע שפה בה אפשר, למשל, לשקלל את הטיעון המשפטי מול הטיעון בדבר יציבות מגורים של הילדים. בית המשפט אינו רשאי לפסוק שלמען טובת הילדים לא תימכר הדירה, אבל ההורים כן יכולים להחליט שלמען רווחתם העתידית של הילדים, הם ימצאו דרך אחרת לחלק את הרכוש, או אולי לדחות לתקופה מוסכמת את מכירת הדירה.
  
  
• בשאלת הזכויות פנסיוניות וסוציאליות שנצברו במהלך הנישואין, אין, לאמיתו של דבר, וויכוח משפטי, שכן ההלכה המשפטית בעניין זה (הקובעת כי כל הזכויות הסוציאליות מהוות רכוש משותף) ברורה וחד משמעית, וכמעט ואין טיעון שיכול לגבור עליה. אף על פי כן, נוצרות סביבה מחלוקות, שביסודן משקפות את מצבם הכלכלי השונה של בני הזוג. החוק קובע מנגנון לחלוקת כספים אלו בעתיד, בהגיע מועד הפרישה של בני הזוג, כלומר בעצם, מדובר באיזון עתידי, שאינו נגיש ואינו משמעותי כלכלית לצדדים במועד הפרידה. הגישור מאפשר יצירת מנגנונים מיידים, הוון כל הזכויות או חלק מהן, באופן שיסייע לבני הזוג גם בזמן הווה, ולא רק יבטיח עשיית צדק בעתיד. (למשל, יצירת חלופה של איזון בין כספים שנצברו מול החלק של אותו בן זוג בדירה המשותפת)
  
  
• שאלת חלוקת שוויו של עסק נראית לעיתים כמתכון הרסני. אין וויכוח בדבר עצם השיתוף, אבל חיוב אחד מבני הזוג לשלם את מלוא שוויו של חלקו של בן הזוג השני עלול להוביל לקריסת העסק, ובכך לקריסה כלכלית של שני בני הזוג. הגישור מאפשר שקלול הצרכים של כל בני המשפחה ובתוכם צרכי הילדים, וגיבוש מנגנוני חלוקת הנטל הכלכלי בהתאם לצרכים אלו ולאו דווקא לפי נוסחה מנותקת ממצבה הייחודי של משפחה זו.
  
  
• עקרונית יתכן, במיוחד בעקבות הליך גישור, לא לחלק חלק מהרכוש. אין מניעה משפטית להמשיך ולהחזיק נכסים במשותף גם לאחר הגירושין. מובן שזה מסובך, טעון רגשית, והייעוץ המשפטי בדרך כלל יעדיף להפריד, אבל אם יש מטרה משותפת ועניין משותף בשמירה על נכסים זה אפשרי. הליך גישור יכול לשמר מערכת יחסים תקינה, מכבדת ויעילה שתאפשר המשך ניהול נכסים משותפים, אם אכן יש לבני הזוג עניין בזה.

אם אתם בפתח פרק ב', וכבר הספקתם בעמל רב להבטיח שיישאר משהו לילדים, אם אתם צעירים שאבא ואמא רוצים מאוד לעזור לכם לקנות דירה, אבל הם אכולי חרדות כי שלושת האחים הגדולים שלהם כבר התגרשו…. וכבר אין  מה עוד לחלק… ואם אתם מגיעים עם שלושה ילדים כל אחד מהפרק הקודם, ורוצים לחסוך את הוויכוחים העתידיים, אבל חוששים מהבהרת עמדות כאן ועכשיו.

הסכם יחסי ממון הוא דוגמא מצוינת למוצר טוב שקיבל יחסי ציבור גרועים: נשמע כמו עיסוק קטנוני, שמשקף, חוסר אמון של בני הזוג בעתיד המשותף.  אבל, במהותו, הסכם ממון נועד לשקף את הצרכים האישיים והייחודיים של בני הזוג, לתת ביטוי לתפישת העולם של שניהם ביחד ושל כל אחד מהם לחוד, ובמקביל יסדיר באופן ברור את הזכויות וחובות שבני הזוג נוטלים זה מול זה, ויעניק להן את הגנת החוק.

הסכם יחסי ממון המתגבש בדרך של גישור נבנה על יסוד בדיקה יסודית של תפישת העולם המשותפת של בני הזוג. הסכם ממון מתייחס בכבוד לצרכים האישיים, למגבלות ולאילוצים של כל צד, למשפחה המורחבת, ולרצון להימנע מעימות בעת משבר או בעת פרידה. דווקא הדיון וההבהרה של נושאים ״קשים״ מחזקת את הקשר, ואילו חוסר היכולת לחשוף ולפתור את הקשיים עלולים לחבל בקשר. כדאי לשקול הסכם ממון כאשר, לדוגמא,

• אחד מבני הזוג מביא איתו נכסים משמעותיים שנצברו על ידי המשפחה המורחבת שלו
  
  

• כאשר אחד הצדדים מנהל עסק משפחתי עם בני משפחתו
  
  
• כאשר עומדים בפני מיסוד ״פרק ב׳״, ולכל אחד מבני הזוג יש ילדים מנישואים קודמים
  
  

• כאשר צפויה הכנסה גדולה עתידית לאחד מבני הזוג, אשר אינה חלק מיגיע כפיו

העניין היחידי שמשותף למזונות אשה ומזונות ילדים הוא ששני המושגים משקפים את כלל צרכי הזכאי לקבלם. ואולם אופי החיוב, דרך החישוב, משך הזמן, סמכות השיפוט (ועוד ועדו עניינים) שונים לחלוטין.

בתמצית (יש  הבדלים נוספים רבים):

• מזונות אשה משקפים את חובתו של הבעל על פי ההלכה לפרנס את אשתו ולדאוג לה לקורת גג. זכות זו אינה מוחלטת, שכן בנסיבות מסוימות שההלכה קובעת, האשה תאבד זכות זו. לעומת זאת, שלילת מזונות מילד היא אירוע נדיר ביותר, ומשקף נסיבות חריגות במיוחד.

• מזונות אשה משולמים למי שזכאית עד לגירושין בלבד – עד למועד הגט. מזונות קטינים משולמים עד לגיל הבגירות וחלקם אף מעבר לכך, בתקופת השירות הצבאי.

• החיוב במזונות אשה נובע מקשר הנישואין בלבד. מקום שאין נישואין או שאין תוקף הלכתי לנישואין – אין מזונות. מזונות ילדים נובעים אך ורק מעובדת ההורות, ללא כל קשר לסוג הקשר בין ההורים, או תקפותו לפי ההלכה.